İÇTİHATLAR IŞIĞINDA AŞI ZORUNLULUĞU VE AŞI YÜKÜMLÜLÜĞÜNE
UYMAYAN İŞÇİNİN SÖZLEŞMESİNİN İŞVERENCE FESHİ
Hepimizin hayatını olumsuz etkileyen Covid19 virüsüne karşı aşı çalışmalarında nihayet tünelin
ucu görünmüş ve şimdilik aşılamadan olumlu sonuçlar alınmıştır. Aşılama zorunluluğu ise toplumlarda
infial yaratarak gündem olmuş ve bireyin iradi özgürlüğü mü yoksa kamu sağlığı bağlamında devletin
karar verme özgürlüğü mü üstün tutulacak tartışmalıdır. Bu bağlamda işletmede aşı yapmayı reddederek
çalışmaya devam etmek isteyen işçilerin sözleşmesinin akıbeti konusunda da görüş ayrılıkları vardır.
Bu makalede, öncelikle devletin aşılama zorunluluğu şartlarına değinilerek AİHM ölçütleri ve içtihatları
ele alınacak, yazının devamında aşılanmamaktan kaynaklı bulaşıcı hastalık yayma sebebiyle işverence
iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir mi feshin son çare olması ilkesi ve diğer ilkeler ışığında
irdelenecektir.
Neredeyse her yüzyılda bir salgın hastalık ortaya çıkmış ve bu hastalıklar insanlık tarihinin
seyrini değiştirerek milyonluk kayıplara ve zararlara yol açmıştır. Bu salgınlar kimi zaman
kendiliğinden ortadan kalkmış kimi zamanlarda aşılama sayesinde patojenin toplumdaki etkisi
azalmıştır. Devletler de salgın hastalığa neden olan mikrobun etkisini kırmak için aşıyı zorunlu tutmuş
ve mevzuatlarında buna ilişkin düzenlemeler yapmışlardır. Bizim mevzuatımızda, anayasamızda
Kişinin Hakları ve Ödevlerinin yer aldığı “Kişinin Dokunulmazlığı ve Manevi Varlığı” bölümü Madde
17 kapsamında “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne
dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz” paragrafı yer almaktadır. Tarafı
olduğumuz AİHS 8.Maddesinin 2.fıkrasında da devletin hangi durumlarda bireyin özel hayatına ve aile
hayatına rızası alınmadan müdahale edebileceğine değinmiştir: “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu
makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal
güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi,
sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması
durumunda söz konusu olabilir.” Bu itibarla, devlet zorunlu müdahale için AİHS 8/2’nin şartlarının
oluştuğunu öne sürerse aşılama yapabilir, bunun için bazı önlemleri almalı ve AİHM standartlarından
olan ölçülülük ilkesine riayet etmelidir. Öncelikle, şuanki mevzuatımızdaki düzenlemeler nezdinde
değerlendirme yapılacak olursa, devlet vücut dokunulmazlığını hangi durumlarda ihlal edebileceğini
anayasaya dayandırabilir, AİHM’in ölçülülük kriterlerinden olan “ müdahalenin yasallığı” ilkesine
uygun temele sahiptir. AİHM’in ölçülülük ilkelerinden bir diğeri “zorunluluk” halidir. Bogumil v.
Portugal kararında değinildiği gibi AİHS ilke olarak, örneğin tıbbi gereklilikler için lazım olduğunda,
devletin tıbbi müdahaleye başvurmasını yasaklamaz.1 Yine mevzuatımıza göre inceleyecek olursak
Anayasa 17/2 maddesi burada “tıbbi zorunlulukları” vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığının ihlali
dışında tutmuştur ve korona gibi salgın hastalıkların bu kapsamda kabul edileceği açıktır. Eğer devlet,
demokratik toplumda gerekli2
“meşru amaç” doğrultusunda aşılama yaptığını açıklarsa yani toplum
sağlığı ve güvenliğini bütünüyle sağlama gayesi3
ile hareket ettiğini topluma kanıtlarsa AİHM’in aradığı
ölçülülük ilkelerini sağlayarak zorunlu aşıyı meşru kılmış olur. Değinmemiz gereken diğer kriter ise
meşru amacı gerçekleştirmek için seçilen araç ile bu meşru amaç arasında bir “orantılılık” olup
olmadığı ve bu aracın amaca ulaşma konusunda “elverişli ve yeterli” olup olmadığı hususudur.
4 Devlet,
bu konuda da ilaçlardan ziyade şuan elimizdeki aşıların (Pfizer, Sinovac) faz çalışmalarından elde edilen
verilere göre %95 etkili olduğuna dayanarak aşının temel amaca ulaşmada elverişli olduğunu
söyleyebilir, AİHS 8/2’ye dayalı temel hak ve özgürlük sınırlaması yapabilir. Ele alınacak son husus ise
devlet bireyin menfaati ve vücut bütünlüğünü koruma amacı ile toplumun çıkarları arası kıyaslama
yaparak adil dengeyi5gözettiğini buna dayalı hak sınırlaması yaptığını ileri sürmesidir. Devlet, yukarıda
1 Bogumil v. Portugal, 07 October 2008, app. no. 35228/03, § 77.
2 Biblical Centre of the Chuvash Republic v. Russia §58.
3 Dubská and Krejzová v. The Czech Republic §173.
4
Jehovah's Witnesses of Moscow and Others v. Russia § 108.
5 Soering v. The United Kingdom §89.
sayılı nedenleri gerekçelendirip gerekli önlemleri aldığını açıklarsa aşılamayı ülke genelinde zorunlu
uygulamaya koyabilecek ve yurttaşların aşıyı vicdani reddi kabul edilmeyecektir.
Bazı ülkeler, iş sağlığı mevzuatları kapsamında da aşıyı zorunlu kılmış, aşıyı reddedenlere
karşı işveren feshinin önünü açmıştır. Bizim mevzuatımızda aşı olmayanları işten çıkarmaya yönelik
açıklık olmadığından konuya ilişkin kanunumuzdaki fesih hükümlerine kısaca değinmek manidardır.
Eğer işçi Covid aşısı olmaz ve hastalıktan kaynaklı devamsızlık yaparsa 4857 sayılı İş Kanunu madde
25/1 (a) bendine göre işçinin hasta olduğu günler için usulüne uygun rapor alırsa işverenin feshi
hakkaniyetsiz olur, ayrıca zaten hastalık kusursuz ve geçici ifa imkansızlığıdır; 25/1(a)
ise“kast”aramaktadır kısacası 25/1(a)’ya dayalı fesih yapılamaz. Covid, 25/1(b) bendindeki tedavi
edilemeyen hastalık kapsamına da girmemektedir. İş Kanunu madde 25/3 Zorlayıcı Sebepler kısmında
“İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması”
yine işçinin rapor alması mümkündür. 4857 sayılı İş Kanunu madde 25/2’de ise “Ahlak ve İyi Niyet
Kurallarına Uymayan Haller Ve Benzerleri” açıklanmaktadır, korona aşısı olmamakla işçinin iyi niyete
ve ahlaki kurallara riayet etmemesi bağdaştırılamaz. Eğer işveren, işçiler aşı olmadığı için 25’te yazılı
sebeplerden işten çıkarma yapacağını önceden açıklarsa o zaman işçi 4857 sayılı İş Kanunu madde
24/2’deki fesih nedenlerinden birine dayanarak süresi belirli olsun veya olmasın iş sözleşmesini
sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir ve kıdem tazminatına da
hak kazanır. Bu durumlar göz önünde bulundurulduğunda işverenin güncel mevzuata göre işçinin aşıyı
reddetmesini gerekçe göstererek fesih yapamayacağı aşikardır, işçinin seçimine saygı
göstermelidir.Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak,
iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği
uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmakla yükümlü6
bulunmaktadır. İçtihat metninden de
anlaşılacağı üzere işveren işçi tercihlerine saygılı olmalı işçiyi koruma ve gözetme borcunu yerine
getirerek iş yerinde gerekli sağlık önlemlerini kendisi bizatihi yerine getirmelidir.
Zorunlu aşılama için, yasalarımızdan ve uluslararası tarafı olduğumuz sözleşmelerden
kaynaklı yasal dayanaklarımız olsa da; Covid19 aşısı ülkemizde henüz zorunlu kılınmadığından,
Umumi Hıfzısıha Kanunu Covid19’u bulaşıcı hastalıklardan saymadığından, şuanki İş kanunlarında
aşı ve feshe dair açıklık da olmadığından şimdilik aşıyı reddeden işçi için şimdilik yapılabilecek bir
şey yoktur, buna ilişkin herhangi bir çıkış kodu da bulunmamaktadır. Eğer zamanla aşının güvenli
olduğu ispatlanır ve aşı zorunlu olursa o zaman aşılanmayan işçi için 4857 sayılı Kanun 25/2(ı) bendine
dayalı iş güvenliğini tehlikeye düşürmeden kaynaklı işverenin haklı fesih yapması uygundur.
Kanaatimizce, feshin son çare olma ilkesi (ultima ratio) ve işçinin korunması ilkesine riayet ederek
işveren, işçiyi işten çıkarmak yerine aşı olan işçiye zam, prim, ikramiye gibi ödemeler yaparak teşvik
edebilir, fazladan izin kullandırma yoluna gidebilir, her halükarda işyerinde esnek çalışma saatlerini
düzenleyip 6331 sayılı Kanun ve iş sağlığı mevzuatına uygun hareket etmesi yerinde olacaktır.
Av.Gökçenaz Çalışkan & Stj.Av.Zeynep Beyza Eriş
KAYNAKÇA:
Biblical Centre of the Chuvash Republic v. Russia Kararı, 12.6.2014, App. no. 33203/08.
Bogumil v. Portugal Kararı, 07.10.2008, App. no. 35228/03.
Dubska and Krejzova v. the Czech Republic Kararı [GC], 15.11.2016, App. no. 28859/11.
Jehovah’s Witnesses of Moscow v. Russia Kararı, 10.6.2010, App. no. 302/02.
Soering v. The United Kingdom Kararı, 7.7.1989, App. no. 14038/88.
T.C YARGITAY 10.Hukuk Dairesi 12.11.2020 T., 2020/7594 E., 2020/6449 K.
6 T.C YARGITAY 10.Hukuk Dairesi 12.11.2020 T., 2020/7594 E., 2020/6449 K.