İÇTİHATLAR IŞIĞINDA AŞI ZORUNLULUĞU VE AŞI YÜKÜMLÜLÜĞÜNE UYMAYAN İŞÇİNİN SÖZLEŞMESİNİN İŞVERENCE FESHİ Hepimizin hayatını olumsuz etkileyen Covid19 virüsüne karşı aşı çalışmalarında nihayet tünelin ucu görünmüş ve şimdilik aşılamadan olumlu sonuçlar alınmıştır. Aşılama zorunluluğu ise toplumlarda infial yaratarak gündem olmuş ve bireyin iradi özgürlüğü mü yoksa kamu sağlığı bağlamında devletin karar verme özgürlüğü mü üstün tutulacak tartışmalıdır. Bu bağlamda işletmede aşı yapmayı reddederek çalışmaya devam etmek isteyen işçilerin sözleşmesinin akıbeti konusunda da görüş ayrılıkları vardır. Bu makalede, öncelikle devletin aşılama zorunluluğu şartlarına değinilerek AİHM ölçütleri ve içtihatları ele alınacak, yazının devamında aşılanmamaktan kaynaklı bulaşıcı hastalık yayma sebebiyle işverence iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir mi feshin son çare olması ilkesi ve diğer ilkeler ışığında irdelenecektir. Neredeyse her yüzyılda bir salgın hastalık ortaya çıkmış ve bu hastalıklar insanlık tarihinin seyrini değiştirerek milyonluk kayıplara ve zararlara yol açmıştır. Bu salgınlar kimi zaman kendiliğinden ortadan kalkmış kimi zamanlarda aşılama sayesinde patojenin toplumdaki etkisi azalmıştır. Devletler de salgın hastalığa neden olan mikrobun etkisini kırmak için aşıyı zorunlu tutmuş ve mevzuatlarında buna ilişkin düzenlemeler yapmışlardır. Bizim mevzuatımızda, anayasamızda Kişinin Hakları ve Ödevlerinin yer aldığı “Kişinin Dokunulmazlığı ve Manevi Varlığı” bölümü Madde 17 kapsamında “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz” paragrafı yer almaktadır. Tarafı olduğumuz AİHS 8.Maddesinin 2.fıkrasında da devletin hangi durumlarda bireyin özel hayatına ve aile hayatına rızası alınmadan müdahale edebileceğine değinmiştir: “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Bu itibarla, devlet zorunlu müdahale için AİHS 8/2’nin şartlarının oluştuğunu öne sürerse aşılama yapabilir, bunun için bazı önlemleri almalı ve AİHM standartlarından olan ölçülülük ilkesine riayet etmelidir. Öncelikle, şuanki mevzuatımızdaki düzenlemeler nezdinde değerlendirme yapılacak olursa, devlet vücut dokunulmazlığını hangi durumlarda ihlal edebileceğini anayasaya dayandırabilir, AİHM’in ölçülülük kriterlerinden olan “ müdahalenin yasallığı” ilkesine uygun temele sahiptir. AİHM’in ölçülülük ilkelerinden bir diğeri “zorunluluk” halidir. Bogumil v. Portugal kararında değinildiği gibi AİHS ilke olarak, örneğin tıbbi gereklilikler için lazım olduğunda, devletin tıbbi müdahaleye başvurmasını yasaklamaz.1 Yine mevzuatımıza göre inceleyecek olursak Anayasa 17/2 maddesi burada “tıbbi zorunlulukları” vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığının ihlali dışında tutmuştur ve korona gibi salgın hastalıkların bu kapsamda kabul edileceği açıktır. Eğer devlet, demokratik toplumda gerekli2 “meşru amaç” doğrultusunda aşılama yaptığını açıklarsa yani toplum sağlığı ve güvenliğini bütünüyle sağlama gayesi3 ile hareket ettiğini topluma kanıtlarsa AİHM’in aradığı ölçülülük ilkelerini sağlayarak zorunlu aşıyı meşru kılmış olur. Değinmemiz gereken diğer kriter ise meşru amacı gerçekleştirmek için seçilen araç ile bu meşru amaç arasında bir “orantılılık” olup olmadığı ve bu aracın amaca ulaşma konusunda “elverişli ve yeterli” olup olmadığı hususudur. 4 Devlet, bu konuda da ilaçlardan ziyade şuan elimizdeki aşıların (Pfizer, Sinovac) faz çalışmalarından elde edilen verilere göre %95 etkili olduğuna dayanarak aşının temel amaca ulaşmada elverişli olduğunu söyleyebilir, AİHS 8/2’ye dayalı temel hak ve özgürlük sınırlaması yapabilir. Ele alınacak son husus ise devlet bireyin menfaati ve vücut bütünlüğünü koruma amacı ile toplumun çıkarları arası kıyaslama yaparak adil dengeyi5gözettiğini buna dayalı hak sınırlaması yaptığını ileri sürmesidir. Devlet, yukarıda 1 Bogumil v. Portugal, 07 October 2008, app. no. 35228/03, § 77. 2 Biblical Centre of the Chuvash Republic v. Russia §58. 3 Dubská and Krejzová v. The Czech Republic §173. 4 Jehovah's Witnesses of Moscow and Others v. Russia § 108. 5 Soering v. The United Kingdom §89. sayılı nedenleri gerekçelendirip gerekli önlemleri aldığını açıklarsa aşılamayı ülke genelinde zorunlu uygulamaya koyabilecek ve yurttaşların aşıyı vicdani reddi kabul edilmeyecektir. Bazı ülkeler, iş sağlığı mevzuatları kapsamında da aşıyı zorunlu kılmış, aşıyı reddedenlere karşı işveren feshinin önünü açmıştır. Bizim mevzuatımızda aşı olmayanları işten çıkarmaya yönelik açıklık olmadığından konuya ilişkin kanunumuzdaki fesih hükümlerine kısaca değinmek manidardır. Eğer işçi Covid aşısı olmaz ve hastalıktan kaynaklı devamsızlık yaparsa 4857 sayılı İş Kanunu madde 25/1 (a) bendine göre işçinin hasta olduğu günler için usulüne uygun rapor alırsa işverenin feshi hakkaniyetsiz olur, ayrıca zaten hastalık kusursuz ve geçici ifa imkansızlığıdır; 25/1(a) ise“kast”aramaktadır kısacası 25/1(a)’ya dayalı fesih yapılamaz. Covid, 25/1(b) bendindeki tedavi edilemeyen hastalık kapsamına da girmemektedir. İş Kanunu madde 25/3 Zorlayıcı Sebepler kısmında “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” yine işçinin rapor alması mümkündür. 4857 sayılı İş Kanunu madde 25/2’de ise “Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uymayan Haller Ve Benzerleri” açıklanmaktadır, korona aşısı olmamakla işçinin iyi niyete ve ahlaki kurallara riayet etmemesi bağdaştırılamaz. Eğer işveren, işçiler aşı olmadığı için 25’te yazılı sebeplerden işten çıkarma yapacağını önceden açıklarsa o zaman işçi 4857 sayılı İş Kanunu madde 24/2’deki fesih nedenlerinden birine dayanarak süresi belirli olsun veya olmasın iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir ve kıdem tazminatına da hak kazanır. Bu durumlar göz önünde bulundurulduğunda işverenin güncel mevzuata göre işçinin aşıyı reddetmesini gerekçe göstererek fesih yapamayacağı aşikardır, işçinin seçimine saygı göstermelidir.Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmakla yükümlü6 bulunmaktadır. İçtihat metninden de anlaşılacağı üzere işveren işçi tercihlerine saygılı olmalı işçiyi koruma ve gözetme borcunu yerine getirerek iş yerinde gerekli sağlık önlemlerini kendisi bizatihi yerine getirmelidir. Zorunlu aşılama için, yasalarımızdan ve uluslararası tarafı olduğumuz sözleşmelerden kaynaklı yasal dayanaklarımız olsa da; Covid19 aşısı ülkemizde henüz zorunlu kılınmadığından, Umumi Hıfzısıha Kanunu Covid19’u bulaşıcı hastalıklardan saymadığından, şuanki İş kanunlarında aşı ve feshe dair açıklık da olmadığından şimdilik aşıyı reddeden işçi için şimdilik yapılabilecek bir şey yoktur, buna ilişkin herhangi bir çıkış kodu da bulunmamaktadır. Eğer zamanla aşının güvenli olduğu ispatlanır ve aşı zorunlu olursa o zaman aşılanmayan işçi için 4857 sayılı Kanun 25/2(ı) bendine dayalı iş güvenliğini tehlikeye düşürmeden kaynaklı işverenin haklı fesih yapması uygundur. Kanaatimizce, feshin son çare olma ilkesi (ultima ratio) ve işçinin korunması ilkesine riayet ederek işveren, işçiyi işten çıkarmak yerine aşı olan işçiye zam, prim, ikramiye gibi ödemeler yaparak teşvik edebilir, fazladan izin kullandırma yoluna gidebilir, her halükarda işyerinde esnek çalışma saatlerini düzenleyip 6331 sayılı Kanun ve iş sağlığı mevzuatına uygun hareket etmesi yerinde olacaktır. Av.Gökçenaz Çalışkan & Stj.Av.Zeynep Beyza Eriş KAYNAKÇA: Biblical Centre of the Chuvash Republic v. Russia Kararı, 12.6.2014, App. no. 33203/08. Bogumil v. Portugal Kararı, 07.10.2008, App. no. 35228/03. Dubska and Krejzova v. the Czech Republic Kararı [GC], 15.11.2016, App. no. 28859/11. Jehovah’s Witnesses of Moscow v. Russia Kararı, 10.6.2010, App. no. 302/02. Soering v. The United Kingdom Kararı, 7.7.1989, App. no. 14038/88. T.C YARGITAY 10.Hukuk Dairesi 12.11.2020 T., 2020/7594 E., 2020/6449 K. 6 T.C YARGITAY 10.Hukuk Dairesi 12.11.2020 T., 2020/7594 E., 2020/6449 K.