Konumuza değinmeden önce markanın tanımından bahsetmek yerinde olacaktır. Markanın , Sınai Mülkiyet Kanunun 4.maddesindeki tanımı yapılmıştır. “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dahil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.” Kanun maddesinden de anlaşıldığı üzere marka hakkı kapsamı sınırlı sayıda(numerus clausus) değildir. Şöyle ki kanun maddesine –her türlü- ifadesi eklenerek sınırlı sayıda olmadığı kabul görmüştür. Marka tesciline başvurulurken öncelikle gözden geçirilmesi gereken husus aynı iş kolunda tescili sağlanmış bir markayla iltibasa yani karışıklığa yol açmayacak şekilde olmalıdır. İltibasın varlığının kabulü için bir kimsenin hiçbir emek, çaba sarf etmeden kendi markasını başkasının markasına benzeterek, benzettiği markanın tanınmışlığından ve o markanın müşteri kitlesinden yararlanmaya çalışması gerekir. Daha anlaşılır şekilde ifade etmek gerekirse bir şeyin aynen veya değtirilerek kullanılması suretiyle karışıklık meydana getirmek ve asıl şeyden haksız olarak yararlanmaya çalışmaktır. İltibas hususu konusunda aynı iş kolunda orta düzeydeki bir tüketicinin iki markayı karştırmaması hususu göz önüne alınmaktadrır. “İltibas, orta düzeydeki alıcılara göre değerlendirilmelidir” (11. HD 16.1.2001 E. 8727 K. 154) Yüce mahkemenin vermiş olduğu kararlarda bu hususu doğrular niteliktedir.
Orta düzeydeki alıcıdan şunu anlamak doğru olacaktır örneğin çikolatanın ambalajının karıştırılmaya müsait olup olmadığı konusunda çocuklar ele alınacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2006 tarih ve 2006/11-338 E. sayılı kararında “Bu düzenlemeye göre, burada üzerinde durulması gereken husus, halk tarafından karıştırılma kavramından ne anlaşılacağıdır. Doktrinde, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin iki koşulun bir araya gelmesi halinde irdelenebileceği kabul edilmiş ve bu iki koşuldan birincisinin tescili istenen markanın, daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması, ikincisinin ise her iki markanın aynı mal ve hizmetlerde kullanılması olacaktır. Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir (Bkz. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İst. 1999, Birinci Baskı, sh. 400 vd.) . iltibasın varlığı için mal veya hizmetlerin türü, işlevleri, markaların yazılışları, tüketicide bıraktığı etki, fonetiği, şekli bir bütün olarak algılanışı ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
