Özel hukukta sigorta himayesi ancak “sigorta sözleşmesi” ile elde edilebilir. Sigorta sözleşmesinin mahiyeti ve gerek ekonomik, gerek sosyal ve hukuki açıdan arzettiği özellikler sebebiyle kanunda tarif edilmesi mümkün değildir. Zira hem böyle bir tarif çoğunlukla yanlış yahut noksan olmakta, hem de sigortanın zamanla gelişen ve değişen yapısına uygun olmamaktadır.

Ülkemizde sigorta sözleşmesi Türk Ticaret Kanunu 1401. maddesi ilk fıkrasında tarif edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu Madde 1401
Sigorta sözleşmesi, sigortacının bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan tehlikenin, rizikonun, meydana gelmesi halinde bunu tazmin etmeyi ya da bir veya birkaç kişinin hayat süreleri sebebiyle ya da hayatlarında gerçekleşen bazı olaylar dolayısıyla bir para ödemeyi veya diğer edimlerde bulunmayı yükümlendiği sözleşmedir.

Maddede ifade edilen tarif, hem terminolojik açıdan hem de anlam bütünlüğü açısından hatalıdır. Bu hatalardan birkaçına değinmek gerekirse;

Madde metninde yer alan “menfaatini zarara uğratan” kavramı açısından, menfaat ve zarar kavramları sigorta hukukunda ayrıca önem arz etmektedir. Menfaat, zarar sigortalarından yalnızca “aktif sigortalarında” söz konusu olmaktadır. Bu kavram bir aktif ile bir şahıs arasındaki değer ilişkisini ifade etmektedir. Bu noktada söylenebilir ki, zarar sigortasının pasif sigortasında söz konusu olmayacaktır. Nitekim bu sigortada sigortacı, sigortalının bir borcu sorumluluğunu, diğer bir ifade ile malvarlığındaki rizikonun gerçekleşmesi ile doğacak bir sorumluluğu karşılar.

Diğer bir bakış açısı ile “menfaatini zarara uğratan” kavramının anlam bütünlüğü kapsamında; zarar, malvarlığında meydana gelen zorunlu bir eksilmedir. Bu doğrultuda “menfaatin zarara uğraması” kavramının hukuken bir anlamı bulunmamaktadır.

Diğer bir sigorta türü olan hayat sigortasında ise menfaat kavramı hiç ortaya çıkmaz, menfaat malvarlığının somut durumu ile ilişkilidir.

Öte yandan “rizikonun meydana gelmesi halinde bunu tazmin etmeyi” ifadesi ise anlamsal açıdan hatalıdır. Sigorta sözleşmeleri sonucunda rizikonun gerçekleşmesi sonucunda doğan zarar tazmin edilecektir. Nitekim riziko gerçekleşmiş ancak zarar doğmamışsa sigortacının tazminini gerektiren maddi bir kayıp söz konusu değildir.

Kanun metni bir bütün olarak ele alındığında ise, sigorta sözleşmesinin şansa bağlı bir akit olduğu izlenimi oluşmaktadır. Oysa ki sigorta sözleşmelerinde sigortacının mükellefiyetleri, rizikonun gerçekleştiği andan değil, sözleşmenin akdedildiği andan itibaren başlar. Her ne kadar bir sigorta sözleşmesi ele alınarak tanımlandırıldığında bu göze çarpmıyor olsa da, ruhsatlı bir sigorta şirketinin yaptığı sigorta sözleşmelerinin tamamı gözönünde tutulduğunda sigortacının mükellefiyetlerinin şarta bağlı değil, sözleşmenin akdedildiği andan itibaren başladığı açıkça ortaya çıkacaktır.

Borçlar hukuku alanında, sigorta sözleşmesinde taraflar arasında devamlı bir borç ilişkisinin mevcut olduğu, sigortacının her an sigorta edilen rizikoyu karşılayacak durumda olması gerektiği ifade olunmaktadır. Sigortada, sözleşme süresince riziko ile prim arasında denge sağlama prensibi de devamlı borç ilişkisi olduğunu teyid etmektedir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle kanundaki sigortanın özel türlerinin tanımları dışında, tüm sigorta sözleşmelerini kapsar nitelikte yapılan genel tanımın, sigorta sözleşmelerinin temel unsurlarını taşır nitelikte olmadığı açıktır.

Oysa ki, sigorta kavramının mahiyetine paralel olarak sigorta sözleşmesinin tarifinin, “sigortacının sigorta himayesini ve sigorta ettirenin bir prim ödeme borcunu üzerine aldığı, karşılıklı taahhütleri havi, borç doğuran bir akittir” şeklinde yapılması mümkündür.

Yapılan tanımlama uyarınca belirtilebilir ki, sigorta sözleşmesi iltizami, borç doğuran, tam iki taraflı bir sözleşmedir. Sözleşme kapsamınca sigorta ettiren sigortacıdan sigorta himayesini, sigortacı da sigorta ettirenden prim ödemesini talep etme hakkına sahiptir.